환전 단속 과정에서의 함정수사 등 수사절차상 쟁점

대법원은 경찰관이 게임장에 손님으로 들어가 환전을 요구한 사안에서 함정수사의 한계를 제시하였는데, 이 사건은 업주가 환전을 거절하였음에도 경찰관이 적극적이고 반복적으로 환전을 요구하여 본래 환전 의사가 없던 업주에게 새로 범의를 일으킨 경우에는 위법한 범의유발형 함정수사에 해당한 것입니다.

이 경우 해당 환전행위에 대한 공소제기는 무효로서 공소기각 대상이 될 수 있습니다.

다만 함정수사 과정에서 경찰이 이미 독립적으로 이루어지고 있던 사행행위 조장이나 다른 게임산업법 위반행위를 발견하였다면, 그 다른 범죄까지 당연히 공소기각되는 것은 아닙니다. 환전 부분과 기존에 이루어지고 있던 위법영업 부분을 구분하여 판단해야 합니다.

본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하고 이러한 함정수사에 기한,공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017도16810 판결).

▲ 주요 판례

✹ 게임장과 외부 상품권환전소의 역할분담 및 공모를 인정하여 공동정범 책임 인정

피고인 1은 제1심에서 “오락게임을 하고, 상품권을 받아 위 상품권으로 물건을 구매할 목적으로 오는 손님은 거의 없고, 모두 상품권을 받으면 환전할 생각으로 오는 것이다.”라고 진술한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소 부근에 동종의 다른 게임장 및 환전소는 없고, 환전소의 위치는 이 사건 게임장으로부터 40m 정도 떨어진, 상가 안쪽으로 10m 정도 들어간 곳으로서 안내를 받지 않고는 쉽게 찾기 어려운 곳인 사실, 공소외 1은 피고인 1로부터 환전소를 운영할 것을 권유받아 이를 거절한 후 다시 피고인 1로부터 환전소를 할 사람을 소개하여 달라는 부탁을 받고 피고인 2를 소개하여 주었다고 진술하였고, 피고인 2도 공소외 1의 권유로 환전소를 개업하게 되었으며, 피고인 1과는 공소외 1의 소개로 알게 되었다고 진술한 사실, 피고인 2는 자신이 알고 지내던 공소외 2를 이 사건 게임장에 종업원으로 근무하도록 주선한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소의 개업은 모두 2006. 10. 19.경 이루어졌는데, 이 사건 게임장 및 환전소의 개업 전후로, 피고인 1은 피고인 2에게 2006. 9. 1.부터 2006. 11. 29.까지 12회, 피고인 2는 2006. 10. 1.부터 2006. 11. 29.까지 피고인 1에게 28회, 공소외 2에게 6회 전화를 걸어 통화한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소에서는 모두 인터파크 문화상품권만 취급하였던 사실, 피고인 2는 교환소가 단속되기 바로 직전 종업원인 공소외 3에게 전화를 걸어 경찰이 이 사건 게임장을 단속하고 있으니 환전소의 문을 닫으라고 지시한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계라면, 피고인들은 각자 구성요건을 이루는 행위를 분담한다는 상호이해 아래 피고인 1은 이 사건 게임장을 운영하면서 경품으로 상품권을 제공하고, 피고인 2는 환전소를 운영하면서 피고인 1가 제공한 상품권을 환전하여 주는 방법으로 게임기를 이용하여 사행행위를 하게 함으로써 각자가 자신의 범행의사를 실행에 옮겼다고 봄이 상당하고, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서 반드시 대림아이엔디와 유성상품권이 실질적으로 동일한 업체여야 하는 것은 아니고(유성상품권에서 대림아이엔디로 상품권이 이전될 가능성도 배제할 수 없고, 그 경우에는 상품권은 대림아이엔디로부터 피고인 1의 이 사건 게임장, 손님, 피고인 2의 환전소, 유성상품권을 거쳐 다시 대림아이엔디로 유통되는 결과가 된다), 공동정범에 있어서 공범들 사이에 수익의 분배에 관한 약정이 반드시 있어야 하는 것도 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결).

✹ 사행성게임물의 결과물도 환전금지 대상에 포함

게임산업법이 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외한 취지는 ‘사행성 게임물’이 시장에서 유통되지 않도록 하여 ‘사행성 게임물’을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 게임산업법의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임산업법에서의 게임물에는 ‘사행성 게임물’에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 않는 것이 원칙이다.

다만, 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는바, 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면 여기에서 말하는 불법게임물에는 ‘사행성 게임물’도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 의하여 금지되는 행위에는 ‘사행성 게임물’의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다고 할 것이고, 이러한 환전금지규정에 위반한 행위에 관하여는 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 의하여 처벌할 수 있다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11666 판결).

✹ 단순 외장형 똑딱이는 게임내용을 변경하지 않는 한 개·변조 게임 제공죄에 해당하지 않음

게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이다. 따라서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도15556 판결).

✹ 누구나 사용할 수 있고 교환가치가 있는 점수증표는 재산상 이익에 해당하며 사행행위 조장 가능

따라서 게임제공업자가 등급분류를 받아 제공한 게임물이 우연적 방법으로 득실이 결정되는 것이고 게임의 결과물로서 게임이용자에게 제공되는 증서 등이 게임이용자들 사이에서 대가를 수수하고 유통될 수 있는 교환가치가 있는 것이라면, 그러한 게임의 결과물로 위와 같은 증서 등을 발급·교부하는 것은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 것에 해당한다. 이때 게임제공업자가 게임의 결과물로서 교부된 증서에 의하여 이를 발급받은 게임이용자의 이름이나 전화번호 등 인적 사항의 일부를 확인하는 것이 가능하더라도 증서를 발급받은 사람 이외에 누구나 증서를 소지하고 있기만 하면 별다른 제약 없이 증서에 저장된 게임의 점수 등에 따라 게임물을 이용하는 등 경제적 이익을 누릴 수 있다면 이는 사행행위의 요소인 재산상 이익을 지닌 것으로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015도19075 판결).

✹ 무기명·양도 가능한 점수보관증은 금지되는 경품 등에 해당

위와 같은 게임산업법의 규정 등을 종합하여 보면, 우연한 방법으로 결정되는 게임의 결과에 따라 획득한 점수를 5,000점 또는 10,000점 단위로 나누어 발행·교부하고, 이를 소지한 사람이라면 누구라도 거기에 기재된 점수만큼을 게임기에 넣어주게 되어 있는 점수보관증은, 게임산업법에 의하여 게임물 관련 사업자가 손님들에게 제공하여서는 아니 되는 경품 등에 해당한다고 할 것이다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도16214 판결).

✹ 환전을 거절한 업주에게 경찰이 적극적으로 환전을 요구하여 범의를 유발한 경우 위법한 함정수사

원심은, 피고인이 2016. 9. 10. 이 사건 게임장에 잠복근무 중인 경찰관 공소외인으로부터 게임점수를 환전해 줄 것을 요구받고 거절하였음에도 위 공소외인의 지속적인 요구에 어쩔 수 없이 게임점수를 현금으로 환전해 준 것은 본래 범의를 가지지 않은 자에 대하여 수사기관이 계략으로 범의를 유발하게 한 함정수사에 해당하고, 이 사건 공소사실은 전체가 일체를 이루어 이러한 위법한 함정수사의 영향을 직접 받는다고 보아, 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여 공소기각판결을 선고하였다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017도16810 판결).

✹ 자동진행장치 제공·사용 허용 금지 규정은 합헌

그런데 자동진행장치는 게임물 이용자가 직접 조작하지 않고도 자동·반복적으로 게임을 진행할 수 있게 하여 게임물의 우연성을 높이고 동시에 다수의 게임기를 사용할 가능성도 생기는 등 게임물의 사행적 이용행위를 부추겨 건전한 게임문화를 해칠 가능성이 있다. 따라서 이를 제공 또는 이용하지 못하도록 하는 것은 게임물의 사행성 방지를 위하여 필요한 사항이다. 이와 같이 심판대상조항은 모법인 게임산업법 제28조 제8호의 위임을 받아 사행성 방지와 같은 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항을 구체화한 규정으로서 모법의 위임범위 내에 있으므로, 법률유보원칙을 위반하여 일반게임제공업자인 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2020헌마670).

▲ 구체적 사건에서 확인할 사항

구체적인 성인오락실 사건을 검토할 경우 다음 사실관계를 우선 확인할 필요가 있습니다.

✹ 환전 관련

환전 대상이 점수, 상품권, 쿠폰 또는 점수보관증 중 무엇인지

현금을 실제 지급한 사람이 업주, 종업원 또는 외부인인지

환전율과 수수료가 정해져 있었는지

환전이 반복적·계속적으로 이루어졌는지

게임장 직원이 외부 환전소를 안내하거나 연락하였는지

게임장과 외부 환전업자 사이에 현금 또는 상품권 정산이 있었는지

✹ 점수보관 관련

점수를 고객별 장부에 기록하였는지

점수보관증이나 쿠폰을 발행하였는지